2013/UM.I-2551 sayı ve 19.06.2013 tarihli kararında Kamu İhale Kurulu belki de ilk defa yerli malı kullanımını konusunda idareleri bağlayıcı ve zorlayıcı bir karara imza atmıştır. Bugün uluslararası ticaretin gelen kabul görmüş kuralları gereğince ülkelerinin birbirlerinin ticaretini engeller şekilde tarife dışı engeller yapmamaları gerekmektedir.
Aynı şekilde bir malın bir ülke pazarına girmesinden sonra, bu malın rakipleri ile eşit koşullarda rekabet etmesini engeller nitelikte kararlar alınması ve düzenleme yapılması da uluslararası ticaret engeli sayılabilecektir. Nitekim kararda bahse konu yapıla Başbakanlık Genelgesi bir tavsiye niteliğinde olup, idareleri zorlayıcı bir özellik arz etmemektedir. Bir başka değişle bu genelgenin idareler için bir zorlayıcılığı yoktur. Gerçekten konunun bir kanun veya ikincil mevzuat ile düzenlenmesi mümkün iken, sadece genelge ile yetinilmesi buna delildir. Bahse konu Kurul kararında çok çarpıcı bir takım tespitler yer almaktadır. Bu kararın yakın zamanda değişeceğini ve bir daha bu şekilde bir karara kolay kolay tesadüf etmeyeceğimizi düşünüyorum. Kurulun kararı ve karşı oylar aşağıdaki şekilde özetlenmiştir.
Mal alımı
“4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Yerli istekliler ile ilgili düzenlemeler” başlıklı 63’üncü maddesinde “Hizmet alımı ve yapım işi ihalelerinde yerli istekliler lehine, mal alımı ihalelerinde ise Sanayi ve Ticaret Bakanlığı ile diğer ilgili kurum ve kuruluşların görüşleri alınarak Kurum tarafından yerli malı olarak belirlenen malları teklif eden istekliler lehine, % 15 oranına kadar fiyat avantajı sağlanması; yaklaşık maliyeti eşik değerlerin altında kalan ihalelere ise sadece yerli isteklilerin katılması hususlarında ihale dokümanına hüküm konulabilir…” hükmü, Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Yerli malını teklif edenler lehine fiyat avantajı uygulanması” başlıklı 61’nci maddesinde “(1) Yaklaşık maliyeti eşik değerin altında kalan mal alımı ihalelerine sadece yerli isteklilerin katılabileceğine ilişkin düzenleme yapılabilir. Ayrıca sadece yerli isteklilerin katılımına açık ihalelerde, yerli malı teklif eden yerli istekliler lehine % 15 oranına kadar fiyat avantajı sağlanabilir.
(2) Mal alımı ihalelerinde yaklaşık maliyetine bakılmaksızın, tüm isteklilerin katılabileceğine ilişkin düzenleme yapılabilir ve bu ihalelerde yerli malı teklif eden istekliler lehine % 15 oranına kadar fiyat avantajı sağlanabilir.
(3) İhale veya ön yeterlik ilanı ve idari şartnamede, yerli malı teklif edenler lehine tanınan fiyat avantajı oranı belirtilir.
(4) Yerli malını teklif edenler lehine fiyat avantajı, bu istekliler dışındaki isteklilerin teklif ettikleri bedellere, kendi teklif bedelleri üzerinden ihale dokümanında belirlenen fiyat avantajı oranı esas alınarak hesaplanan tutarın eklenmesi suretiyle uygulanır.
(5) Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin, fiyat dışındaki unsurlar da dikkate alınarak belirleneceği ihalede, öncelikle fiyat dışı unsurlar dikkate alınarak değerlendirilmiş teklif bedeli bulunur. Yerli malını teklif edenler lehine fiyat avantajı, bu istekliler dışındaki isteklilerin değerlendirilmiş teklif bedellerine, kendi değerlendirilmiş teklif bedelleri üzerinden fiyat avantajı oranı esas alınarak hesaplanan tutarın eklenmesi suretiyle uygulanır.
(6) Teklif edilen malın yerli malı olduğu Kurum tarafından belirlenen esaslara uygun olarak düzenlenen yerli malı belgesi ile belgelendirilir.” hükmü,
2011/13 sayılı Başbakanlık Genelgesi’nde “Tasarruf ve rekabet ilkelerine uygun hareket edilmesi kaydıyla, ülkemiz ihtiyaçlarının yerli ürünlerden karşılanması ekonomimiz açısından büyük önem taşımaktadır.
Yerli ürün kullanımına özen
Bu çerçevede, mevzuatımızda yerli ürün kullanımına yönelik mevcut hükümlerin uygulanmasına özen gösterilmesine ilave olarak, kamu kurum ve kuruluşlarınca gerçekleştirilecek mal alımlarına ilişkin uygulamalarda;
1. Teknik şartnamelerde Türkiye’de üretilen ürünlerin teklif edilmesini engelleyen düzenlemelerin yapılmaması,
2. Kamu ihale mevzuatına aykırı olarak, isteklilerin ithal ürün ya da belirli bir ülkenin malını teklif etmesine yönelik düzenlemelerin yapılmaması,
3. Ürünlere ilişkin olarak yabancı belgelendirme kuruluşları tarafından düzenlenen ve zorunlu olmayan belgelerin ihale dokümanlarında aranmaması,
4. İthal ürün teklif eden isteklilerin yurt dışında mal teslim edebilmelerine imkan tanınması durumunda, teslim yeri, navlun, gümrük ve vergi giderleri gibi unsurların tekliflerin değerlendirilmesinde nasıl dikkate alınacağına dair ihale dokümanlarında düzenlemelerin yapılması,
5. İthal ürün teklif eden isteklilere mal tesliminden önce akreditif açılarak ön ödeme yapılmasına imkân tanınması durumunda, Türkiye’de üretilen ürünleri teklif eden isteklilere de avans ödemesi yapılmasına yönelik ihale dokümanlarında düzenleme yapılması, hususlarının dikkate alınarak, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamındaki alımlar ile Devlet Malzeme Ofisinden gerçekleştirilecek alımlarda öncelikli olarak Türkiye’de üretilen ürünlerin tercih edilmesini ve kamu kurum ve kuruluşları yöneticilerinin bu konuda gereken duyarlılığı göstermelerini önemle rica ederim.” açıklaması yer almaktadır.
İdari Şartname’nin “Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi” başlıklı 35’inci maddesinde “35.1. Bu ihalede ekonomik açıdan en avantajlı teklif, teklif edilen fiyatların en düşük olanıdır.
35.2. Bu madde boş bırakılmıştır.
35.3. Yerli malı teklif eden istekliler lehine fiyat avantajı uygulanması:
35.3.1. Bu madde boş bırakılmıştır.” düzenlemesine yer verilmiştir.
Anılan Başbakanlık Genelgesi uyarınca yerli malı teklif eden istekliler lehine fiyat avantajının sağlanmasına yönelik olarak ihale ilanı ve idari şartnamede düzenleme yapılması gerekmektedir. İnceleme konu ihaleye ait ihale ilanı ve İdari Şartname’de yerli malı teklif eden istekliler lehine fiyat avantajı sağlanacağına ilişkin düzenleme yapılmadığı anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmüştür.”
Fiyat avantajı
Kararın karşı oy kısmı ise oldukça isabetli bir takım tespitler taşımaktadır. “Başvuru sahibinin itirazen şikayet dilekçesinde özetle, “Kamu kurum ve kuruluşlarınca yapılacak mal alımlarında yerli üreticinin desteklenmesi amacıyla Başbakanlığın 2011/13 sayılı Genelgesinin yayımlandığını, tamamı yerli ürün olan Salubris marka ürün ile ihaleye girmek istediklerini, ancak idarenin Başbakanlık Genelgesi doğrultusunda yerli ürün lehine avantaj sağlayacak düzenleme yapmadığı” şeklinde belirtilen birinci iddiası kapsamında Kurul çoğunluğunca “ihalenin iptaline” karar verilmiştir. Anılan mevzuat hükmü uyarınca yerli malı teklif eden istekliler lehine fiyat avantajı sağlanmasının idarelerin takdirinde olduğu, söz konusu fiyat avantajının sağlanmasına yönelik olarak da ihale ilanı ve idari şartnamede düzenleme yapılması gerektiği açıktır. İdare ihale dokümanında yerli istekli lehine fiyat avantajı sağlayacak bir düzenlemeye yer vermeyerek tercihini ihalede yerli ve yabancı isteklilerin aynı koşullara sahip olduğu yönünde kullanmıştır. Bu düzenleme ise yerli malı teklif eden isteklilerin ihaleye katılımını engeller nitelikte bir düzenleme değildir.
Başbakanlık Genelgesi
Yerli malının desteklenmesinin istihdam ve genel olarak ekonomi üzerindeki olumlu etkilerini izaha gerek yoktur. Ancak, anılan Başbakanlık Genelgesi, idarelere tasarruf ve rekabet ilkelerine uygun hareket edilmesi kaydıyla, ihtiyaçların yerli ürünlerden karşılanması yönünde telkinde bulunmakta, ancak Türkiye’de üretilen ürünlerin ihalelerde teklif edilmesini engelleyen düzenlemelere yer verilmemesini şart koşmakta, yerli ürün alınması konusunda da pozitif ayrımcılık öngörmemektedir. Diğer yandan, mal alımı ihalelerinde Sanayi ve Ticaret Bakanlığı ile diğer ilgili kurum ve kuruluşların görüşleri alınarak Kurum tarafından yerli malı olarak belirlenen malları teklif eden istekliler lehine, % 15 oranına kadar fiyat avantajı sağlanabileceği düzenlemesine yer verilmekle birlikte, Kurum tarafından yerli malı ürün olarak belirlenin bir mal da bulunmamaktadır.
Yapılan incelemede, başvuru sahibinin yerli istekli, teklif etmeyi düşündüğü ürün ise yerli malı olduğuna dair herhangi bir tespitte bulunulmamıştır. Kaldı ki, burada önemli olan öncelikle isteklinin yerli istekli, teklif edilen malında yerli malı olması değil, teklif edilen malın idarenin ihtiyacını karşılayıp karşılamadığıdır. İnceleme konusu ihaleye ait ihale ilanı ve İdari Şartname’de yerli malı teklif eden istekliler lehine fiyat avantajı sağlanacağına ilişkin düzenleme yapılmamış ise de, anılan mevzuat hükmüne göre bu tür bir düzenleme yapma zorunluluğu bulunmadığından, idarenin takdir yetkisini yerli malı teklif eden istekliler lehine fiyat avantajı sağlayan bir düzenleme yapmama yönünde kullanmış olmasında mevzuata aykırılık bulunmamaktadır.
Bir başka yaklaşımla, ihale konusu malın özelliği ve niteliği hizmeti yürüten idare tarafından en iyi şekilde bilinebileceğinden, idarenin ihtiyacını karşılayacak yerli malı olup olmadığı, varsa mevcut yerli mallarının niteliklerinin yeterli olup olmadığı tarafımızca bilinmeksizin ihalenin iptaline karar verilmesi, “sağlık” gibi kimi zaman telafisi imkansız zararların an meselesi olduğu bir alanda erken sonuca varmak olacaktır. Dolayısıyla, öncelikle idareden ihale konusu mal ve bu malın karşılayacağı ihtiyaca yönelik “dokümandaki düzenlemeleri”ne ilişkin hazırlık çalışmaları kapsamındaki belgeler ve tercihine ilişkin bilgi istenildikten sonra bir karar verilmesi gerekirken, “ihalenin iptaline” karar verilmesine katılmıyoruz.
