Şartnameler ile rekabetçi bir ihale ortamı sağlanmalı

Erkan Yardımcı, “İhale şartnamelerinin bazı teşebbüsleri kayıracak şekilde olması ve rekabetçi bir ihale ortamının sağlanamadığı yolunda çok sayıda başvuru alıyoruz” dedi.

TÜMDEF ve SEİS işbirliğiyle, Antalya Topkapı Palace Hotel’de düzenlenen 3. Ulusal Tıbbi Cihaz Üretici ve Tedarikçileri Kongresi’nde konuşan Rekabet Kurumu Başkan Yardımcısı V. H. Erkan Yardımcı, tıbbi cihaz sektöründeki rekabet ihlalleri hakkında bilgi verdi. Yardımcı konuşmasına şöyle başladı: “Rekabet Kurumu bilindiği üzere 4054 Sayılı Kanun’u uygulama göreviyle 1997 yılında oluşturularak faaliyete başlamış bulunmaktadır. Bu bağlamda Kurum’un gelişmiş ülkelerdeki örnekleriyle kıyaslandığında kısa sayılabilecek bir geçmişi vardır.

Rekabet politikası aslında Rekabet Kanunu’ndaki düzenlemelerden daha büyük bir bütünü kapsar. Kanun’da yer alan ve antitröste ilişkin olan 4, 6 ve 7. maddelerdeki somut hükümlere ilaveten, devlet yardımları ile ilgili düzenlemeler ve bizim bugün Kurumu temsilen burada olmamızın nedeni olan rekabet savunuculuğu da rekabet politikasını oluşturan diğer parçalardır” dedi. 4054 Sayılı Kanun’un 4. maddesinin rekabeti bozucu, engelleyici ve kısıtlayıcı anlaşmaları yasakladığını hatırlatan Erkan Yardımcı, “Bu anlaşmaların başında kartelleşme olarak adlandırılan rakiplerin birlikte fiyat tespit etmeleri, bölge ve müşteri paylaşımı gelir. Bu tür anlaşmalar rekabet hukukunun uygulandığı her yerde olduğu gibi bizim hukukumuzda da ağır ihlal sayılır ve ağır biçimde cezalandırılır. Bir kartel oluşumu içinde herhangi bir biçimde yer alan teşebbüslerin ceza almadan veya nispeten hafif cezalarla bundan kurtulabilmelerini amaçlayan Pişmanlık Yönetmeliği Kurumumuz tarafından 2 yıl önce çıkarılmış olup halen yürürlüktedir, ancak ben burada bu hususta detaya girmeyeceğim, ilgilenenler web sitemizden ya da doğrudan Kurum’a başvurarak bu konuda bilgi alabilir. Kanun’un rekabet ihlallerine ilişkin diğer düzenlemesi 6. maddede yer almaktadır. Herhangi bir piyasada hakim durumda bulunan teşebbüslerin bu hakim durumlarını aynı pazarda veya ilişkili pazarlardaki rekabeti ortadan kaldırmaya dönük şekilde kullanmaları bu madde kapsamında yasaklanmaktadır” diye konuştu.

Rekabet ihlalleri
Yardımcı, tıbbi cihaz sektörü açısından rekabet ihlallerinin üç noktada yoğunlaştığını ifade ederek şu bilgileri verdi : “1 – Cihaz üreticileri/distribütörleri arasında pazar paylaşımı. Bu ihlal, cihaz üreticilerinin/distribütörlerinin bölge bazında hastaneleri paylaşmaları ve ihalelere danışıklı teklif vermeleri şeklinde gerçekleşmektedir. 2 – Ardıl pazarlardaki dışlayıcı davranışlar biçiminde ortaya çıkan hakim durumun kötüye kullanılması eylemleri. Cihazların yedek parça ve yazılımlarının her cihaz için özel olarak üretilmesi ve alternatif sağlayıcılardan temini mümkün olmadığından, üreticiler bu cihazların bakım onarım pazarlarında ve mevcut ve potansiyel rakipleri dışlayarak tekel olma güdüsüyle hareket edebilmektedir. Bu da hastaneleri ve diğer kullanıcıları cihazın ömrü boyunca üreticiye bağımlı kılmaktadır. Bu konuda Kurumumuz tarafından yürütülen önaraştırma ve soruşturma vardır, şikayetler de halen gelmeye devam etmektedir. 3 – İhalelerde rekabet kurallarına uyulmaması. Bu durum az önce bahsettiğim gibi ihaleye giren teşebbüslerden kaynaklanabildiği gibi, ihaleyi yapan Kurum tarafından rekabet koşullarının gözetilmemesi neticesi de ortaya çıkabilmektedir. İhale şartnamelerinde gereğinden daha fazla spesifikasyona yer verilerek normalde muadil kabul edilmesi gereken ürünlerin ihale dışı kalması bu durumun en tipik örneğini oluşturmaktadır. Suistimaller, kayırmacılık ve teknik bilgi eksikliği gibi nedenlere dayanan bu aksaklığın giderilmesi elzemdir. İhaleyi yapan kurumdan kaynaklanan ikinci aksaklık ise ihaleye müsait durumlarda bile doğrudan alımların tercih edilmesidir. Bu durumda da rekabet en başından önlenmiş olmaktadır. Özellikle kamu alımlarında rekabetin bozulmamasına azami gayret sarfedilmelidir. Bazı sektörlerde kamu alımları teşebbüslerin cirolarının önemli bir bölümünü oluşturan ciddi bir gelir kaynağıdır. Kamu ihalelerinde ayırımcılık yapılması teşebbüsler arası fırsat eşitliğini ortadan kaldırmakta, aynı zamanda devleti de zarara uğratmaktadır.”

Devlet zarara uğratılıyor
İhale şartnamelerinin bazı teşebbüsleri kayıracak şekilde düzenlendiği ve dışlayıcı şartlar nedeniyle rekabetçi bir ihale ortamının sağlanamadığı yolunda Rekabet Kurumu’na çok sayıda başvuru yapıldığını belirten Erkan Yardımcı, “Hem kamuyu hem de teşebbüsleri zarara uğratan bu alımların kamu otoritesi kullanılarak yapılması nedeniyle, Rekabetin Korunması Hakkında Kanun kapsamında ne yazık ki herhangi bir işlem yapılamamaktadır. Bu durum rekabet politikasının tutarlılığını ortadan kaldırırken, devlete olan güveni de sarsmaktadır. Bilindiği üzere Rekabet Kurumu’nun piyasalara rekabet ihlalleri bağlamındaki müdahalesi ex post bir müdahaledir, yani piyasaları gözlemleyerek ihlal meydana geldikten sonra yapılan bir müdahaledir. Biraz önce size tıbbi cihaz pazarlarındaki rekabet ihlallerinin üç temel biçimde ortaya çıktığından söz ettim. Bunlardan ilki olan kartelleşme kaçınılmaz olarak ortaya çıktıktan sonra müdahale edilmesi gereken bir durumdur ve münhasıran Rekabet Kurumu’nun görev sahasındadır. Fakat diğer iki husus, yani piyasalardaki hakim durumun kötüye kullanılması ve ihalelerdeki rekabeti sağlamaya dönük ex ante düzenlemelerin yapılması şarttır. İlgili regülasyon, konunun hastaneleri ve insan sağlığını ilgilendiren boyutuyla Sağlık Bakanlığı, satışa sunulan cihazların standardı, garantisi ve diğer yönlerden Sanayi Bakanlığı, Atom Enerjisi Kurumu, Türk Standartları Enstitüsü gibi çok sayıda kurumu ilgilendirmektedir. ABD’de ve kısmen de AB’de uygulanan modern ve ayrıntılı standartların ülkemizde henüz benimsenmemiş olması, bu konuda gerekli çalışmaların henüz yapılmamış olması önemli belirsizliklere yol açmaktadır. Bunlardan biri servis sağlayıcıların hangi süreçle yetkilendirilecekleri ve hangi standartlara tabi olacakları konusu, diğeri ise tıbbi cihaz üretici ve/veya satıcılarının bunların servis ve yedek parçası bakımından hangi yükümlülükleri taşıması gerektiğidir. Bu kurumların müşterek hareketiyle bu konular açıklığa kavuşturulmadan, olayları sadece rekabet hukuku yaklaşımıyla ele alıp değerlendirmek, soruşturmaya konu şikayetleri diğer boyutlarından soyutlayarak değerlendirmek oldukça güçtür. Kurulumuz 18 Şubat 2009 tarihli kararında sektörün bir bölümüne dönük olarak oldukça detaylı kararlar almıştır ve bunların uygulamasını da takip etmektedir. Fakat bu husustaki düzenlemelerin esasen bakanlık tarafından yapılması ve bundan sonra rekabet açısından ortaya çıkacak aksaklıklara Kurumun müdahale etmesi daha doğru olacaktır. Nitekim ABD’de FDA’in (Food and Drug Administration) çok kapsamlı düzenlemeleri sözkonusudur. Bu noktada SGK’ya düşen görevler olduğu kanaatindeyiz. Üretici ve ithalatçı teşebbüslerin İlaç ve Tıbbi Cihaz Ulusal Bilgi Bankası (TİTUBB) sistemine kaydının kolaylaştırılması sektörde rekabetin artmasına önemli katkı sağlayacaktır. Teşebbüslerden, bu sisteme kaydın gereksiz yere zorlaştırıldığı yönünde Kurumumuza ulaşan şikayetler için Kanunumuz kapsamında herhangi bir inceleme yapamamaktayız. Sektörel düzenleme eksiğini giderme bağlamında Rekabet Kurumu olarak da rekabet savunuculuğu kapsamında inisiyatif alınmış olup, sektörün temsilcisi durumunda bulunan Tıbbi Görüntüleme Cihaz Üreticileri Derneği (Tıpgörder) ve Sağlık Bakanlığı nezdinde bir protokol çalışması yapılmış, ayrıca sektör temsilcilerinin ve ilgili düzenleyici otoritelerin yer aldığı bir çalıştay düzenlenmiştir. Bu çalışmalarda, sektörde servis sağlayıcı teşebbüslere yönelik yetkilendirme hususlarında eksikliğin devam ettiği ve hem üretici firmalar hem de düzenleyici kamu kesimi tarafından bu sıkıntıların görüldüğü anlaşılmıştır. Ancak bu konularla ilgili bir düzenleme çalışması henüz mevcut değildir” şeklinde konuştu,

Özdenetimin rolü
Konuşmasında son olarak özdenetimin rolü üzerinde duran Rekabet Kurumu Başkan Yardımcısı V. H. Şunları söyledi: “Tıbbi cihaz sektörünün çok parçalı yapısı bu sektörde faaliyet gösteren teşebbüslerin farklı dernekler ve meslek örgütleri altında ayrı ayrı örgütlenmelere gitmesine yol açmış ise de rekabet bilincinin edinilmesinde ve korunmasında ülkemizin olduğu kadar bunların tamamının da ortak çıkarı bulunmaktadır. Sektörel dernekler bu örgütlü güçlerini üyelerinin rekabet hukuku konusunda bilinçlenmelerini sağlamak için kullanmalı ve içlerinde bu bağlamda yanlış yapanları önce kendileri uyarmalıdır. Rekabet hukukunun tıbbi cihaz sektörü bağlamındaki uygulaması konusunda bu dernekleri ve teşebbüslere gerekli eğitim desteğini vermeye Kurumumuzun hazır olduğunu ben burada vurgulamak istiyorum. Nitekim Rekabet Uzmanları Derneğimiz de böyle bir eğitim için çalışmalara başlamış bulunmaktadır. Burada vurgulanması gereken bir diğer husus şudur; sektörel derneklerin ve diğer oluşumların üyelerini haksız rekabetten caydırma konusunda tavsiye ve girişimlerde bulunmaları tabidir. Ancak Ticaret Kanunu’nda tanımını bulan haksız rekabet ile 4054 Sayılı Kanun’daki düzenlemelerin birbirine karıştırılması bazen sözkonusu olabilmektedir. Marka ve ürün taklidi, rakip malı haksız yere kötüleme gibi fiiller haksız rekabet kapsamına giren ve kaçınılması gereken eylemlerdir. Diğer taraftan rakipler arasında Pazar paylaşımı ve ortak fiyat tespiti, diğerinin pazarına/müşterisine müdahale etmeme gibi durumlar rekabetin engellenmesi anlamına gelen ve rekabetin ruhuna aykırı olan, Rekabet Kurumu tarafından da cezalandırılan eylemlerdir. Bu ayrıma dikkat edilmesi önemlidir. Bu sektörel örgütlerin rekabeti temine dönük bir diğer katkısı da lobi güçlerini kullanarak ve çalışma grupları oluşturarak ilgili bakanlık ve diğer kurumlar nezdinde gerekli düzenlemelerin bir an önce yapılması için çaba sarfetmek olmalıdır.”
Rekabet Kurulu tarafından bugüne kadar sektöre ilişkin çok sayıda inceleme yürütülmüştür. Bunlardan soruşturma açılmış olanlar bir firma aleyhine yürütülmüş olan tıbbi teşhis ve görüntüleme pazarına ilişkin soruşturma, 19 diyaliz üreticisi hakkında yürütülmüş olan pazar paylaşımına ilişkin soruşturma ve diagnostik cihazı üreticisi 5 teşebbüs hakkında yeni açılmış bulunan soruşturmadır.