İdareler ve istekliler için karışık bir konu halini alan mücbir sebep uygulaması ve süre uzatım verilecek haller net bir ifade ile Kamu İhale Genel Tebliği’nde düzenlenmiştir.

19.08.2011 tarih ve 28031 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Genel Tebliğ değişiklikleri ile idareler ve istekliler için karışık bir konu halini alan mücbir sebep uygulaması ve süre uzatım verilecek haller net bir ifade ile Kamu İhale Genel Tebliği’nde düzenlenmiştir. Buna göre idareler, tüm sorumluluk kendilerinde olmak ve mücbir sebep konusu teşkil eden olayın anlaşılmasında itibaren 20 gün içinde süre uzatım isteyen istekli beyanını idareye ulaşması kaydı ile istekliden gelen tüm evraklar ve istekli talebini Kamu İhale Kurumu’na ileteceklerdir. Bu halde Kamu İhale Kurumu konuya ilişkin karar verecek ve durumun süre uzatım hali gerektiren bir mücbir sebep olup olmadığını kararlaştıracaktır. Süre uzatım verilmesini gerektiren durum genel bir olay olması ve birden fazla istekliyi ilgilendirmesi halinde, bir ihtimal olarak, düzenleyici karar şeklinde yayınlanacaktır.

Yapılan değişiklikler

Yapılan tebliğ değişiklikleri şu şekildedir; “25.3. Kamu İhale Kurumu tarafından belirlenen mücbir sebep halleri, 25.3.1. 4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun “Mücbir Sebepler” başlıklı 10 uncu maddesinde; “Mücbir sebep olarak kabul edilebilecek haller aşağıda belirtilmiştir:

a) Doğal afetler

b) Kanuni grev

c) Genel salgın hastalık

d) Kısmi veya genel seferberlik ilanı

e) Gerektiğinde Kurum tarafından belirlenecek benzeri diğer haller

Süre uzatımı verilmesi, sözleşmenin feshi gibi durumlar da dahil olmak üzere, idare tarafından yukarıda belirtilen hallerin mücbir sebep olarak kabul edilebilmesi için; yükleniciden kaynaklanan bir kusurdan ileri gelmemiş olması, taahhüdün yerine getirilmesine engel nitelikte olması, yüklenicinin bu engeli ortadan kaldırmaya gücünün yetmemiş bulunması, mücbir sebebin meydana geldiği tarihi izleyen yirmi gün içinde yüklenicinin idareye yazılı olarak bildirimde bulunması ve yetkili merciler tarafından belgelendirilmesi zorunludur.” hükmü yer almaktadır. Söz konusu maddenin (e) bendi ile Kamu İhale Kurumu’na, (a), (b), (c), (d) bentlerinde belirtilenlere benzer halleri mücbir sebep olarak belirleme konusunda yetki verilmiştir.

Süre uzatımı verilmesi

25.3.2. 4735 sayılı Kanunda düzenlenen haliyle mücbir sebepler, yüklenicinin sözleşme konusu işi sözleşmede belirtilen şartlarda yapmasını engelleyen durumlardır. Maddede sayılan hallerin taahhüdün ifasını engellemesi durumunda yüklenici tarafından süresi içerisinde idareye mücbir sebep başvurusunda bulunulması gerekmektedir. Yüklenicinin talebinin mevzuat çerçevesinde sonuçlandırılması hususundaki yetki ve sorumluluk idarededir. Anılan Kanun maddesinin ikinci fıkrasında belirtilen şartların varlığı durumunda, idarece yapılan değerlendirme sonucunda mücbir sebep nedeniyle süre uzatımı verilmesi veya sözleşmenin feshi yönünde karar alınabilecektir. Örneğin süre uzatımına ilişkin başvurularda, yüklenicinin mücbir sebebin meydana geldiği tarihi izleyen 20 gün içinde idareye başvurması, mücbir sebep oluşturan olayları belgelemesi ve idare tarafından, meydana gelen olayın iş üzerinde gecikmeye tesiri olup olmadığı ve bu gecikmenin yüklenici kusurundan kaynaklanıp kaynaklanmadığının incelenmesi ve buna göre karar verilmesi gerekmektedir

Gereksiz yazışmalar

25.3.3. Yükleniciler tarafından idareye yapılan başvurularda (a), (b), (c), (d) bentlerinde belirtilen hallerin dışında bir sebebin söz konusu olması ve maddede sayılan diğer şartların bulunması durumunda, konunun (e) bendi kapsamında mücbir sebep olarak belirlenmesi talebiyle idareler tarafından Kuruma başvurulması mümkün bulunmaktadır. Kuruma yapılacak başvurularda gereksiz yazışmalara sebebiyet verilmemesini teminen, yüklenicinin mücbir sebep talebini oluşturan olayları belgelemek üzere idareye sunduğu belgeler ile varsa idarenin yaptığı incelemede ulaştığı belgelerin de gönderilmesi ve idarenin konuya ilişkin görüşünün açık olarak belirtilmesi gerekmektedir.

Benzeri diğer haller

25.3.4. Kamu İhale Kurumu tarafından anılan Kanun maddesinin (e) bendi çerçevesinde mücbir sebep olarak kabul edilebilecek benzeri diğer hallere ilişkin olarak genel bir belirleme yapılmaktadır. 4735 Sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin (a), (b), (c), (d) bentlerinde sayılan mücbir sebep hallerine bakıldığında bu durumlarda hem öngörülmezlik, hem de önlenemezlik şartlarının bir arada gerçekleşmesi gerektiği açıktır. Anılan maddenin (e) bendi çerçevesinde Kurumca belirlenecek “benzeri diğer haller” için de bu iki kriterin bir arada sağlanması şartı aranmaktadır. Buna göre idarelerce yapılacak başvurularda mücbir sebep olarak belirlenmesi istenilen durumun öngörülmezlik ve önlenemezlik kriterlerini birlikte taşıması gerekmektedir.

Öngörülmezlik ve önlenemezlik

25.3.5. Kuruma yapılan başvuruların birçoğunda, mücbir sebep kabul edilmesi talep edilen durumun yükleniciler açısından öngörülmezlik ve önlenemezlik kriterlerini taşımadığı görülmektedir. Örneğin sözleşme konusu edimin ifa edilebilmesi için gerekli tedbirlerin alınmasının, müdebbir bir tacir olarak yüklenicinin sorumluluğunda bulunduğu açıktır. Bu çerçevede, ihale dokümanındaki şartları okuyup kabul ederek teklif veren isteklilerin, ihale konusu işi ihale dokümanına uygun bir şekilde yerine getirmelerini mümkün kılacak hazırlık ve programlama çalışmalarını, ihale konusu edimin ifasını zora sokmayacak şekilde önceden müdebbir bir tacirin sorumluluğunu taşıyarak gerçekleştirmeleri gerekmektedir. Buna göre, idareye yapılan başvurular üzerine idarelerin yapacakları değerlendirmede başvuru konusunun yükleniciler tarafından önceden öngörülebilir ve önlenebilir olup olmadığının da değerlendirilmesi ve bu nitelikleri taşımayan talepler için Kuruma başvuruda bulunulmaması gerekmektedir.”

Müdebbir bir tacir

Yukarıdaki maddeler mücbir sebep konusunda isteklilerden gelen taleplerin usulüne uygun olarak ve bir ön elemeden geçirilmek kaydı ile (süre kaybetmeksizin) karar verilmek üzere Kamu İhale Kurumu’na iletilmesi gerektiğine işaret etmektedir. Ancak unutulmaması gereken en önemli husus; müdebbir bir tacir tarafından öngörülmesi gereken ve öngörülmesi gereken bir takım olay ve olguların mücbir sebep olarak kurulun önüne getirilmesinin imkânsız olmasıdır.

Kamu İhale Genel Tebliğindeki Diğer Değişiklikler

Tebliğdeki diğer değişiklikler ise büyük ölçüde mali yeterliliklere ve çalıştırılan teknik personele ilişkindir. Bu nedenle de büyük ölçüde yapım ve hizmet alım işlerini ilgilendirmektedir. Bu yazıda sadece Mal Alım ihaleleri açısından çarpıcı bir takım değişikliklere değinmekte fayda görüyorum.

Ortak girişim tarafından alınan İş Deneyim Belgelerinin kullanılması

Değişiklerin ana başlıklarından birisi “İş deneyim Belgesine” ilişkindir. İş Ortaklıklarının daha önce gerçekleştirdikleri işlere ilişkin olarak ortaklık olarak aldıkları iş deneyim belgelerinin, hisse durumu itibari ile birebir aynı iş ortaklığının gireceği diğer işlerde İş Deneyim belgesi olarak kullanılmasına açık şekilde izin verilmektedir. Buna göre hisse oranı aynı olmak kaydı ile bir iş ortaklığının edindiği iş deneyim belgesi aynı ortaklığın istekli olduğu işlerde iş deneyim belgesi olarak kullanılabilecektir. Bu durum iş birliği ve güç birliği şeklinde iş yapma alışkanlığının olmadığı ülkemiz için büyük bir yeniliktir. Nitekim özellikle yapım işlerinde birbiri ile rakip olan firmalar, bir işte ortak girişim olarak işi üstlenmekte, diğer işlerde ise farklı ortaklıklar veya bireysel olarak birbirlerine rakip olmaktadırlar. Bu düzenleme ile daha büyük iş deneyimleri meydana gelmekte ve iş ortaklığı şeklinde firmaların istekli olabilmeleri teşvik edilmektedir.

İdarelerin İnternet üzerinden bilgi ve belge sorgulaması

Yine isabetli bir diğer değişik ile; “Aday veya isteklilerce internet çıktısı şeklinde sunulan ve idarece teyidi yapılan belgelere ilişkin olarak gerekli görülmesi durumunda, ihale komisyonu ilgili kamu kurum ve kuruluşları ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarından gerekli belge ve bilgileri isteyebilir.” Denmiştir. Bu konuda İhale komisyonlarına belge ve bilgi sorma hakkı tanınmıştır. Ancak bu hakkın bir tebliğ ile sağlanması bir yetki karmaşasına neden olabilecektir. Sadece tebliğ ile verilmiş bir yetkinin, kanun ile mevzuatı düzenlenmiş kurum ve kuruluşlar nezdinde ne derece etkili olacağı tartışmalıdır. Misal olarak bilanço ve eşdeğer belgelerin gizli ve ticari sır olduğu, üçüncü kişiler ile paylaşılamayacağı 213 Sayılı Vergi Usul Kanunu’nun 5. maddesi ile açıklanmıştır. Bu durumda Vergi borcu yoktur belgesi sunan bir isteklinin sunduğu bilgi ve belgelerin sıhhati hakkında İlgili Vergi Dairesinden nasıl bilgi paylaşımı sağlanacağı tartışılacak bir konudur.

Av. Muhittin Ertuğrul ERTÜRK
Avukat / SEİS Hukuk Danışmanı
ertugrul@ertugrulerturk.av.tr